《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2025年11月23日发布，总共二十六个条文在行业内引发了广泛的热议。该解释征求意见稿的具体内容涵盖了合同效力问题、挂靠情形下的主体责任问题、固定总价结算原则问题、合同解除情形的处理问题以及优先受偿权、仲裁管辖、专属管辖等长期以来存在诸多争议的痛点问题。本文旨在通过对《征求意见稿》与《解释一》的条文对比，系统阐释此次修法的核心变化。（以下所有理解，均仅基于法律工作者提供法律服务和自身研讨的个人视角。）

本文为您带来《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿》第1-2条的深度评析。

《建工司法解释二（征求意见稿）》

第一条：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未进行招标投标而订立合同，起诉时该工程项目不属于必须进行招标的，人民法院不应以未进行招标认定合同无效。

对比2021版《建工司法解释一》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

评析

本条系对合同效力认定规则的精细化补充。 合同订立时虽落入法定强制招标范围，但诉讼时已脱离该范畴的，人民法院不得据此认定合同无效。

核心要义在于：项目性质的时间性变化应作为效力审查的动态考量因素，摒弃"凡应招未招者一概无效"的形式主义裁判思维。此项规定实质上确立了以起诉时为基准的"向后看"审查标准，既维护了交易安全的可预期性，也避免了因行政管理范围调整而过度干预契约自由，实现了招投标管制目的与私法自治价值的再平衡。

《建工司法解释二（征求意见稿）》

第二条：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

对比2021版《建工司法解释一》

第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

评析

本条增设两项中标合同无效认定规则，进一步强化招投标活动的程序刚性：

其一，中标前实质性谈判无效。投标人在中标前以意向书、备忘录等形式，与招标人就合同价款、工期、质量等实质性内容进行磋商并达成合意，该中标合同因违反效力性强制性规定而无效。

其二，先签后招之串通投标拟制。当事人先行签订施工合同，嗣后为补办手续而组织招投标的，该行为径直构成“投标人与招标人串通投标”，人民法院亦应认定中标合同无效。

衍生法规：《招标投标法》

第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……

第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

衍生关注：当前形势下施工单位应重点关注政府投资项目的审计风险

【案例】：某医院幕墙工程价款返还纠纷案

【基本案情】：

2018年，江某医院就院区幕墙工程进行公开招标，招标控制价设定为3179万余元。投标期间，A公司中标并签订《建设工程施工合同》，约定合同总价3179万余元。施工过程中，医院、A公司及监理单位三方发现，因控制价编制单位失误，导致招标控制价高出正常市场价约400万元，遂共同签订 《补充协议》 ，将合同总价调整至2795万余元。医院按补充协议支付工程款后，依据政府审计要求，起诉A公司返还按原合同多支付的157万余元。

争议焦点：

1. 补充协议调减中标价的效力如何认定？

2. 已按补充协议履行完毕的付款义务，是否构成"超付"并应予返还？

【裁判要旨】（法院观点摘要）：

一审/二审法院经审理认定：

"涉案工程属于法定招标项目，中标合同对工程价款已作明确约定。补充协议对中标合同的实质性条款（合同总价）作出重大变更，违反了《招标投标法》第四十六条第一款关于'招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议'的强制性规定，依法应认定为无效。"

"虽然双方当事人已按补充协议实际履行，但该履行行为不能使无效的补充协议产生法律效力。医院依据无效协议多支付的157万余元，缺乏合法给付基础，构成不当得利，A公司应予返还。"

【判决结果】

法院支持医院返还请求，判令A公司返还超付工程款157万余元及相应利息。

附系列文章合集！

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析系列文章

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之一

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之二

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之三

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之四

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之五

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之六

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之七

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之八

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之九

《建设工程合同司法解释（二）征求意见稿逐条评析：法律要点与实务影响》之十